Bogotá, 23 de enero de 2026
Superintendente de Notariado y Registro
Ciudad.
Respetado Doctor Agudelo, muy buenos dias. Presento mi respetuoso saludo.
De la manera más atenta, si lo considera útil y conveniente, ruego a Ud. que se reenvíe este documento y la sentencia anexa a todos los notarios y registradores de Colombia para que tomen atenta nota de lo decidido por la H. Corte, todo conforme a estricto derecho, con el fin de que no se sigan otorgando escrituras de fiducia con graves vicios que las hacen inexistentes o nulas de nulidad absoluta,
Me refiero a la sentencia SC2119-2025 Radicación N° 15001-31-53-004-2020-00085-01 (Aprobado en sesión de cinco de noviembre de dos mil veinticuatro) de fecha tres (3) de diciembre de dos mil veinticinco (2025).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la demandada Eliana Fonseca Joya, frente a la sentencia proferida el 28 de julio de 2023, por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, en el proceso verbal -«Declarativo de nulidad de donación fiduciaria»- que promovió Javier Fonseca Joya.
Magistrada Ponente: Dra. MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
Pretensiones
- En su demanda, la parte actora pidió, de manera principal, declarar que el fideicomiso contenido en la escritura pública 1139 de 2 de agosto de 2019, otorgada por Marina Joya de Fonseca ante la Notaría Primero de Tunja, equivale a una donación fideicomisaria, acto que, por no estar precedido de insinuación notarial, es absolutamente nulo.
También propuso, como pretensiones primera y segunda subsidiarias, respectivamente, declarar que i) dicho negocio jurídico es nulo, por no contener las condiciones esenciales de validez, y ii) que el mentado fideicomiso civil es relativamente simulado, por la naturaleza del acto.
Hechos
La demandante indicó que Marina Joya de Fonseca se instituyó como fiduciaria, reservándose el dominio de los bienes hasta que se presentara su fallecimiento, realidad que muestra que no hubo gravamen de pasar la propiedad a otra persona, por el hecho de verificarse una condición, que no podía ser la muerte, por tratarse de un hecho futuro y cierto.
Sostuvo que la señora Joya de Fonseca no tenía necesidad de hacer ese negocio jurídico, pues, en verdad, lo advertido era que quería traspasar la mayor parte de sus bienes a Eliana, sin que les resultara conveniente celebrar un contrato de donación, que requería de insinuación y cumplir los requisitos establecidos en el artículo 3º del decreto 1712 de 1989, que, al haberse omitido, condujo a la nulidad absoluta del mencionado acto. Por eso, ninguno de los restantes beneficiarios ha aceptado la donación, pues es inmensamente inferior la cuota que se les asignó.
Decisión del Tribunal superior de Tunja.
En sentencia de 29 de julio de 2023, resolvió:
«PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el señor Juez Cuarto Civil del Circuito de la ciudad de Tunja, el veintinueve (29) de junio de 2022.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto de disposición que recoge de la escritura No. 1139 de fecha dos de agosto del año 2019, corrida en la notaría primera de Tunja; al igual que el acto de fideicomiso que allí se contiene en relación al inmueble El Alisal, ubicado en la vereda Soconsuca del municipio fe Sotaquirá, determinado e identificado en la demanda, inscrito al folio de matrícula inmobiliaria y demás bienes inmuebles y muebles allí determinados.
TERCERO: ORDENAR la cancelación del protocolo que recoge dicha escritura e igualmente se ordena cancelar el registro inmobiliario de la referida escritura y de los actos que de ella se deriven.
CUARTO: ORDENAR que los bienes inmuebles y muebles, afectos al fideicomiso regresen al patrimonio de la sucesión de la señora Marina Joya de Fonseca, bienes que deben ser restituidos por la demandada Eliana Fonseca, junto con sus frutos y rentas. SE CONDENA en abstracto al pago de frutos.
El producido de dichos bienes. La cuantía y naturaleza de los frutos de los mencionados bienes deberá establecerse por las partes en trámite incidental, conforme se expuso en la parte motiva».
Aclaración de mi parte. El Tribunal hace referencia a la inexistencia del contrato de fiducia y lo declara nulo, de nulidad absoluta. Aun cuando inexistencia y nulidad absoluta de un acto jurídico son efectos de vicios diferentes, no necesitan en estricto sentido declaración judicial y los efectos jurídicos son los mismos, no hay discusión en cuanto a que esos contratos no generan efectos jurídicos y el funcionario ante quien se pretendan hacer valer debe negarles los efectos y si se pretende tradición negar las inscripciones que ordena la ley.
II. FUNDAMENTOS DEL FALLO DEL TRIBUNAL
El Tribunal, en segunda instancia declaró “No hay negocio, porque (El fideicomiso) es esencialmente bilateral. Solo en fideicomisos constituidos a través de actos de última voluntad (testamentos), solo en esta hipótesis puede hablarse de un negocio jurídico en cuya formación pueda concurrir un solo sujeto (rectius, (Precisamente) acto unilateral).
Entonces, siendo el negocio fiduciario el que da vida al fideicomiso, y a la propiedad fiduciaria, es, de naturaleza bilateral, lo que no se dio en este caso, por lo que el acto se torna inexistente, por ende, ineficaz, y debe controlarse por vía de la nulidad absoluta, como también se expuso atrás.
- El Tribunal sustentó su decisión en estos términos:
1.1. Marina Joya de Fonseca, como fiduciante, buscó beneficiar a su hija Eliana Fonseca Joya, con la transferencia de la hacienda El Alisal, ubicada en el municipio de Sotaquirá, además de otros bienes, mediante la constitución de un fideicomiso civil; y es así como en la escritura No. 1139 del 2 de agosto de 2019, dispuso de su patrimonio en un acto de limitación de dominio, dentro de las modalidades establecidas en el artículo 793 del Código Civil, que debía cumplir las exigencias previstas en los artículo 794 , 795, 796, ibidem.
1.2. La única persona que intervino en dicho acto jurídico fue Marina Joya de Fonseca, quien acudió a la notaría en compañía de la mencionada hija, y transcurridos dos días, es decir, el 4 de agosto de 2019, falleció la madre constituyente, por lo que Eliana Joya Fonseca, en calidad de beneficiaria, inmediatamente procedió a restituirse los bienes, pese a que no existió un fiduciario que recibiera la propiedad fiduciaria, quien era la persona que debía restituirlos y entregarlos al beneficiario; Marina Joya de Fonseca Marina se reservó la administración de los bienes fideicomitidos, así como su tenencia, uso y disfrute.
1.3. El 8 de agosto de 2019, fue registrada la escritura No. 1139, contentiva del fideicomiso, y, posteriormente, fue registrada la escritura No.1318 del 26 de agosto de 2019, con la cual Eliana Fonseca Joya restituyó, para sí, los bienes fideicomitidos.
1.4. Se observa, entonces, que Marina Joya de Fonseca fue la constituyente del fideicomiso, reservándose la propiedad y la administración de los bienes, sin designar fiduciario, entregar los bienes fideicomitidos, siendo la condición establecida su propia muerte, hecho que ocurrió dos días después de otorgarse la escritura.
1.5. Por lo que se encuentra que siendo el fideicomiso un contrato bilateral, no intervino el otro elemento, no concurren, están ausentes los elementos y partes propias del fideicomiso civil. E incluyó todos los bienes que constituirían la masa de bienes de su herencia. De tal forma que no se dan los elementos propios de existencia del contrato, ni sujetos del contrato, se desnaturalizó el fideicomiso civil. Este es un acto bilateral, y en la escritura 1139 de 2019, se reúne una manifestación unilateral de voluntad. Amén de que no se designó fiduciario que hiciera la restitución de los bienes a la beneficiaria, ni que hiciera tradición y entrega de los bienes. Es la propia beneficiaria, la que mutuo propio, entró a hacerse entrega de los bienes de su progenitora, entró a restituirlos para si en la escritura 1318 del 8 de agosto de 2.019 y procedió a inscribir la escritura 1139, así como a constituir la escritura 1318, para restituirse. Es decir, que se encuentran ausentes los elementos del contrato de fideicomiso.
1.6. Al encontrarse ausentes, no se atienden los requisitos del art. 794. del C. C., faltó el fiduciario en los términos de los art. 807, 808 y 817 del C. C. elementos a los que, en principio, procede señalar que se omitió la condición, dada la proximidad de la muerte de la fiduciante, hecho que ocurrió dos días después de la suscripción de la escritura; estando acreditado en el plenario con la historia clínica (anexa a la demanda) su estado de enfermedad y la edad para la fecha. Conforme a lo expuesto, tampoco se cumplió con la condición, ni con la solemnidad para la constitución, pues es un acto entre vivos, se da entre dos: fiduciante y fiduciario y no se cumplió con los requisitos para la constitución según los arts. 794, 799 y 796 del C. C.
1.7. De ese modo, se tiene que no se limitó el dominio en los términos del artículo 793 del Código Civil, al no concurrir los elementos del contrato de fideicomiso, dando lugar a la inexistencia del mismo, y, por ende, a que no nazcan los efectos de la tradición.
1.8. (…) En el presente caso, no se da una donación fiduciaria, no se da una situación de asignación testamentaria. Lo que se discute incluso por la pasiva es que la voluntad fue la del fideicomiso. No se da tampoco una donación testamentaria, porque no se constituyó un acto unilateral de testamento. Se dio un fideicomiso, en el que la fiduciante fungió como fiduciaria, y a su vez como usufrutuaría administradora, con lo que desnaturalizó la existencia de un fideicomiso que, como atrás se expresó, es un acto bilateral, entre vivos.
1.9. En el asunto examinado, la restitución no se dio por ningún fiduciario, pues fue asumida por la misma beneficiaria, en favor de sí misma, y, como se expresó en aclaración de voto a la providencia STC13069-2019 -que la Sala comparte-, «Cuando la fiducia civil no designa un propietario fiduciario (o, genéricamente, un fiduciario) concreto, diferente al fiduciante, es un acto jurídico carente de entidad, e inepto para generar cualquier efecto en el mundo del derecho, mucho menos puede ser medio para sacar del patrimonio del constituyente los bienes que mediante el negocio fiduciario se dicen transferir».
1.10. «En conclusión, para el caso estudiado (…) se requiere la existencia de los requisitos de existencia generales, especiales en el negocio fiduciario civil. Son tres los elementos especiales básicos: la presencia de un elemento subjetivo, uno objetivo, y una condición. El primero se refiere a la existencia de tres sujetos de derecho e intervinientes directos o indirectos: el constituyente, fideicomitente, transmitente o fiduciante, punto de partida por su calidad de propietario disponente, quien trasfiere la propiedad a un segundo sujeto, denominado fiduciario o intermediario, el cual, una vez recibido el fideicomiso se convierte en dueño, poseedor o tenedor fiduciario; es la interpuesta persona que se obliga a trasferir el dominio, una vez cumplida la condición, a un tercer sujeto, denominado fideicomisario. Este es el destinatario final o beneficiario, quien toma el carácter de acreedor real potencial»
. 1.11. «De tal manera que si el fideicomiso no comporta el traslado de dominio de su titular al fiduciario (art. 807 C. C.), dicho pacto no pasa de ser un gravamen a la propietaria de aquel, del cual no surge un derecho diferente para éste. No hay negocio, porque es esencialmente bilateral. Solo en fideicomisos constituidos a través de actos de última voluntad (testamentos), solo en esta hipótesis puede hablarse de un negocio jurídico en cuya formación pueda concurrir un solo sujeto (rectius, acto unilateral). Entonces, siendo el negocio fiduciario el que da vida al fideicomiso, y a la propiedad fiduciaria, es, de naturaleza bilateral. Lo que no se dio en este caso, por lo que el acto se torna inexistente, por ende, ineficaz, y debe controlarse por vía de la nulidad absoluta, como también se expuso atrás. La señora Marina no hizo una disposición de fideicomiso testamentario. Y no es dable predicar la existencia de un fideicomiso producto de un negocio fiduciario en el que interviene una sola persona como fiduciante y a la vez como fiduciario».
1.12. Como efecto de la nulidad del acto de constitución del fideicomiso, los bienes deben ser restituidos a la herencia de Marina Joya de Fonseca, para restablecer su estado anterior, según el artículo 1746 del Código Civil.
- Asimismo, de conformidad con los medios de convicción recaudados, los bienes que integran la finca El Alisal generan frutos y los producía cuando Marina Joya de Fonseca estaba viva, por lo que deben ser reconocidos; pero como las pruebas resultan insuficientes para determinarlos en concreto, se condenará en abstracto respecto de dichos frutos, intereses y perjuicios reclamados, en armonía con el artículo 283 del Código General del Proceso.
De su consideración,
Abogado Carlos Fradique-Méndez
C.C. 311238 T.P. 8667