Una sociedad familiar es aquella cuyo control a nivel político está dominado por una o varias empresas familiares, o unidades familiares. Dentro de los rumbos que estas empresas toman cuando se reúnen los socios, se encuentran no solo personas que comparten un objetivo empresarial sino que a la vez son parientes, una de las características además para determinar que son empresa familiar, es que esta familia tiene el objetivo de perdurar en el tiempo, es decir se traspase a las siguientes generaciones, se quiere que se preserve el legado a hijos, nietos, etc.
Hay casos de empresas familiares en donde la gestión del día a día es llevada por profesionales externos de la familia, pero los que llevan el control si son los parientes, a medida que la empresa crece y factura más es muy conveniente que la gestión esté profesionalizada, este toque lo da el externo quien lleva la gerencia a nivel ejecutivo, pero las decisiones a mano de los socios.
El tamaño de la empresa no importa, el hecho de ser empresa familiar lo llevan los condicionantes de acuerdo al artículo 6 del Decreto reglamentario 187 de 1975:
1. La existencia de un control económico, financiero o administrativo.
2. Que dicho control sea ejercido por personas ligadas entre sí por matrimonio o parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o único civil.
Según el Oficio 220-16368 del 21 de marzo de 1997 “para que una sociedad tenga el carácter de familia debe existir entre dos o más socios un parentesco de consanguinidad hasta el segundo grado (padre, madre o hijos y hermanos) o único civil (padre o madre adoptante o hijo adoptivo), o estar unidos entre sí matrimonialmente, siempre y cuando los socios así relacionados, ejerzan, sobre la sociedad un control económico, financiero o administrativo” (Oficio 220-16368 del 21 de marzo de 1997).”
Esto traduce que sólo es posible llamar a una Sociedad de Familia entre:
1. Padres y sus hijos.
2. Abuelos con sus hijos y nietos (segundo grado de consanguinidad).
3. Padres e hijos adoptados.
4. Pareja en matrimonio.
Nunca se considerará sociedad de familia la conformada únicamente por primos o entre tíos y sobrinos, porque no cumpliría la regla del primer y segundo grado de consanguinidad; Ni la norma contempla grados de afinidad, es decir si conformo una empresa con mi suegra(o) tampoco sería familiar.Según la Supersociedades las sociedades de familia no están tipificadas en la ley mercantil, por tanto se rigen por las normas mercantiles para las sociedades comerciales.
Las sociedades de familia pueden conformar una junta directiva sin importar que todos los miembros de la junta tengan relación de consanguinidad. Por expresa disposición del artículo 435 del código de comercio, es posible que una junta directiva esté conformado por familiares siempre y cuando se trate de una sociedad de familia.Sobre el respecto, la Superintendencia de sociedades, mediante Oficio 220-038746 junio 9 de 2008, expuso la siguiente tesis.
(…)
Consulta el peticionario si dos hermanos pueden integrar la junta directiva como principales?
Al respecto tenemos:
De acuerdo a lo preceptuado por el artículo 434 del Código de Comercio, la junta directiva se integra con no menos de tres (3) miembros con sus respectivos suplentes.
Por su parte el artículo 435 del Código de Comercio, establece lo siguiente:
“No podrá haber en las juntas directivas una mayoría cualquiera formada con personas ligadas entre sí por matrimonio, o por parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o primero civil, excepto en las sociedades reconocidas como de familia. Si se eligiere una junta contrariando esta disposición, no podrá actuar y continuará ejerciendo sus funciones la junta anterior, que convocará inmediatamente a la asamblea para nueva elección.
Carecerán de toda eficacia las decisiones adoptadas por la junta con el voto de una mayoría que contraviniere lo dispuesto en este artículo.”
La última norma trascrita esto es, el artículo 435 es de carácter imperativo y de aplicación restrictiva por contener una prohibición, se refiere a la junta directiva como órgano social y de la otra, consagra una excepción que opera únicamente cuando se trate de sociedades de familia.
En relación con el concepto de sociedades de familia, la Superintendencia de Sociedades, por vía de la analogía y con base en una desaparecida disposición tributaria, el artículo 6º del Decreto reglamentario 187 de 1975, acogió los requisitos previstos en la norma con el fin de lograr una definición de sociedades de familia, con fundamento en dos presupuestos
a saber:
“a. La existencia de control económico, financiero o administrativo;
b. Que dicho control sea ejercido por personas ligadas entre sí por matrimonio o por parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o único civil.”
Así las cosas y ante la ausencia de norma expresa o de fuente alterna que permita establecer características específicas de la sociedad de familia, es indispensable recurrir a la preceptiva del artículo 102 anteriormente citado, para establecer que es aquella que está integrada por el padre, la madre y los hijos, siempre y cuando dicha participación sea constitutiva de una mayoría decisoria que se refleje, parafraseando el desaparecido artículo 6º del citado Decreto 187, en la existencia de un control económico, financiero o administrativo del ente económico”1(Subrayado fuera de texto).
El Artículo 435 del Código de Comercio y las Mayorías en las Juntas Directivas
La disposición que se viene estudiando, (Artículo 435 C Co.) señala que “No podrá haber en las juntas directivas una mayoría cualquiera formada por personas ligadas entre sí por matrimonio, o por parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o primero civil, excepto en las sociedades reconocidas como de familia.”
Respecto de las mayorías en las juntas directivas, se tiene que, no obstante que la ley determina el quórum deliberativo y decisorio para dicho órgano, el legislador, de manera nítida e inequívoca, consagra que éste deliberará y decidirá válidamente con la presencia y los votos de la mayoría de sus miembros, salvo que se estipulare un quórum superior (Artículo 437 del Código de Comercio).
En consecuencia solamente habrá trasgresión del artículo 435 citado, si al interior de la junta directiva hay una mayoría cualquiera decisoria, legal o estatutaria, formada por las personas con las calidades a que allí mismo se alude y la sociedad no ostente la calidad de sociedad de familia conforme lo expuesto en el párrafo anterior.
Para concluir y responder a la primera pregunta
Es posible que dos hermanos actúen como miembros principales de una junta directiva, siempre y cuando la sociedad corresponda a una sociedad de familia,
En las compañías que NO tenga la calidad de sociedad de familia, los dos hermanos pueden actuar como miembros principales de la junta directiva, siempre y cuando no conformen cualquier mayoría
(…)
Valga aclarar que una sociedad de familia puede o no estar obligada a conformar una junta directiva, pues que una sociedad de familia puede ser anónima, caso en el cual es obligatoria la conformación de la junta directiva, y puede ser también limitada, caso último en que no es obligatoria la conformación de la junta directiva sino que es optativa.
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